Il marchio e le sue funzioni economiche e giuridiche

Scopri come registrare un marchio.

Il marchio ha varie funzioni principali. Oltre alla funzione che possiamo definire primaria o di indicazione della provenienza, c’è anche quella di protezione. Da una parte, sulla base delle disposizioni che ne prevedono la libera trasmissibilità, il marchio garantisce la qualità del prodotto; dall’altra parte, in considerazione della natura suggestiva posseduta da alcuni marchi, celebri o notori o dotati di alta rinomanza, il marchio si manifesta come garanzia della reputazione o del goodwill posseduto dal prodotto (funzione attrattiva del marchio).

Il marchio, nella teoria classica, è visto come un bene immateriale (corpus mysticum), ovvero un bene che non possiede un’esistenza sensibile ma che necessita, per poter essere percepito dai sensi, di materializzarsi (corpus mechanicum) dovendo essere a sua volta riprodotto illimitatamente ed in modo simultaneo in differenti luoghi.

Il mercato gioca un ruolo essenziale in tutte le problematiche che riguardano la vita di un marchio. Affinché il marchio possa svolgere la sue funzioni non basta la mera unione fra segno e prodotto ma tale collegamento deve poter essere percepito dal mercato (intendendo con tale espressione, sotto il profilo soggettivo, tanto il pubblico dei consumatori che quello dei concorrenti che quello dei distributori).

Esso, infatti, concorre a determinare quel fenomeno conosciuto come secondary meaning, o uso riabilitante del marchio, che si verifica quando un segno originariamente privo o scarsamente dotato di capacità distintiva si trasforma (a seguito per lo più di campagne pubblicitarie) in un segno registrabile, proprio per la circostanza di avere acquistato, nella mente dei consumatori, la capacità di distinguere il prodotto.

Oppure, qualora questo fenomeno intervenisse dopo la registrazione, il mercato svolgerebbe un ruolo determinante nel far diventare il marchio inattaccabile sotto il profilo della nullità o comunque nel trasformarlo da marchio debole a marchio forte.

Allo stesso tempo il mercato concorre a determinare il fenomeno opposto (volgarizzazione del marchio), per cui un segno che originariamente era dotato di capacità distintiva divenga in seguito il termine per designare un genere di prodotti o servizi. Si tratta delle rare ipotesi in cui il marchio decade perché divenuto nel commercio, per il fatto dell’attività o della inattività del suo titolare, denominazione generica del prodotto o del servizio. Si pensi al caso di Thermos che in passato distingueva tutti i contenitori termici o di Nylon che identifica un particolare prodotto chimico ma che nasce come marchio frutto del lavoro di ricerca e sviluppo di una partnership fra imprese di New York (Ny) e Londra (Lon).

Nel caso dell’inattività deve essere cura del titolare del marchio lottare contro tale fenomeno, magari con campagne pubblicitarie apposite o facendo fare espressa menzione nei principali dizionari che la parola corrisponde ad un determinato marchio registrato.

Il mercato, pertanto, concorre a determinare il significato secondario del segno o a privare il segno di significato imprenditoriale, ma non è di per sé capace di determinare in toto tali fenomeni essendo sempre e comunque da valutare come abbia agito l’imprenditore.

Rimane ora da vedere un ultimo aspetto, ovvero la valenza “monopolistica” del diritto che spetta in capo al titolare del marchio. Il marchio, infatti, attribuisce un diritto esclusivo sul segno prescelto, precludendo ai concorrenti determinati comportamenti, vale a dire l’impiego di segni confondibili. Tale caratteristica, che parrebbe propria di tutti i diritti di proprietà industriale (brevetti, modelli di utilità, disegni ornamentali), acquista in questa sede un ulteriore valore.

Infatti, mentre nei brevetti per invenzione la tutela è limitata nel tempo e vi è un collegamento con la natura “industriale” e quindi con la – almeno indiretta – destinazione alla produzione ed alla commercializzazione dei beni, il monopolio conferito dal marchio è in linea di principio potenzialmente perpetuo, bastando la semplice rinnovazione, previa dimostrazione che di esso ne sia stato fatto uso, ogni 5 anni.

L’interferenza che ne scaturisce fra diritto dei marchi e diritto della concorrenza è stata anche oggetto di analisi della Corte di Giustizia delle Comunità Europee che nella sua sentenza conosciuta come HAG II ha affermato che il diritto di marchio “costituisce un elemento essenziale del sistema di concorrenza non falsato che il Trattato desidera stabilire e conservare”.

Un prodotto privo di marchio può infatti oggi essere commercializzato con successo in un esiguo novero di generi merceologici, tanto che alcuno ha affermato che i marchi sono oggi “né più né meno che la base della maggior concorrenza nel mercato”. È visibile a tutti la circostanza che il pubblico è sempre più incline ad orientare le proprie scelte in base al marchio ed alla conoscenza dell’origine del prodotto che esso indirettamente induce.

In alcuni settori l’immagine di quest’ultimo è l’elemento che più di ogni altro condiziona l’acquisto da parte del consumatore. Così, il rapporto fra le due discipline (quella della proprietà industriale e quella della concorrenza) va interpretato più nel senso della loro permeabilità che in quello di una loro separazione e lo stesso ambito di tutela delle privative industriali sarà determinato dai principi fissati in relazione alla leale concorrenza.